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本稿の表题は「新型コロナ対策に係る特措法」としている。いささかこなれていない表现であり，そのこともあり，近时，报道机関は単に「特措法」と表现することが多い。なぜこのような迂远な表现を取らざるを得ないかというと，法制度の正式名称が「新型インフルエンザ等対策特别措置法」であることに原因がある。本法は，2009年における贬1狈1亜型インフルエンザの流行を踏まえ，新型インフルエンザ対策の実施计画や紧急事态措置等を定めることにより対策の强化を図り，もって国民の生命及び健康を保护し，并びに国民生活等に及ぼす影响が最小となるようにすることを目的とし（1条），2012年5月11日に公布された。2013年4月の施行以降，本法の适用例はなかったが，今般，新型コロナウイルス感染症（以下「新型コロナ」という。）のまん延のおそれにより，一定期间，新型コロナを新型インフルエンザ等とみなすための一部改正が行われ，2020年3月14日に施行された（本稿において以下「特别措置法」という）という経纬がある。

贬1狈1亜型インフルエンザは，2009年に流行し，医疗机関?社会福祉施设の感染者が7千5百名余に上った(*1)。一方，新型コロナ感染者数は，2021年2月22日现在で42万4千人に达している。これらのデータが示しているとおり，立法事実(*2)としては既に新型コロナは新型インフルエンザを大きく上回っているようにみえるが，立法上の対応としては，新型インフルエンザの対処の枠组みの中に组み込んだ状态になっているのである。

もちろんのこと，コロナの感染発生当初は，その拡大状况を完全に见通すことは困难であり，その意味では结果论になってしまう面はあるが，今回のケースは公共政策を立案する担い手が陥りやすい一つの侧面が，やや极端に现出してしまった事例ということもできるため，取り上げた次第である。

一般的に，新たな事象に対し，既存の法制度の柔软な适用や一部改正で対処できるものならそのようにしたい，という発想は常に存在する。そのような立法上の発想を，笔者は立法作用における当该発想を「立法的インクリメンタリズム」と名付けている。

インクリメンタリズムとは，チャールズ?リンドブロム (C.E. Lindblom)が，主に行政機関の予算編成過程において，前年度予算をベースにして，新規の増分 (increments) についてのみ厳しい査定が行われているという観察結果に基き，政策立案者の行動様式として構築した考え方（モデル）である(*3)。リンドブロムは，政策立案者の一般的な行動様式は主に以下のような特徴を有すると指摘する。①政策案の立案を始めるのは，理想の目標に近づくためではなく，現実の差し迫った弊害を除去するためである。②政策案の探求は，現行業務の実施方法に僅かな修正を加えただけの政策案から始める。③当面の課題を一挙に解決しようとはせず，政策の修正?変更を繰り返しながら漸進的にこれを解決しようとする。④政策案の探求は実現可能と思われる2～3の選択肢を見出したところで留め，この範囲の中から最善と思われるものを選択することで満足する。

このような政策决定过程におけるインクリメンタリズムの発想は，予算编成过程だけでなく，政策课题（アジェンダ）に対し立法措置を讲じる必要がある局面においても用いられることがあると笔者は考えている。我が国の场合，法律案は内阁提案(*4)によるものが多いため，政策形成过程を，行政府段阶と立法府段阶に分けて考えることが适当である。まず行政府段阶においては，内阁提案の法律案の场合，所掌事务等に基づき法律案を立案する省等は，内阁法制局において当该法律案の内容について入念な法令审査を受ける。この法令审査の过程において，「纯粋新规に法律を策定する必要があるか」「既存法の一部改正により対応することはできないか」等の観点から彻底した审査を受ける。このような法令审査の目的は，法令経済上の効率性の追求（无駄な法律を立案しない），既存法律との整合性の确保（重畳的な法律の回避），及び法律施行に伴う経费支出の抑制ということになるが，その根底にあるのは，インクリメンタリズムの発想である。そしてこの発想は，いたずらに施策の轮を広げず，真に必要な対応のみ渐进的に行っていけばよいという立法政策上の姿势をもたらすことになり易い。

次に阁议决定后は，国会に提出され国会审议の対象となる。国会においては施策の是非论を巡り审议が行われるが，法律案を提案する政府及び与党としては，施策内容が过剰（比例原则(*5)に反するような行き过ぎた内容が含まれている），又は过少（施策内容が乏しく効果が低い）になっていないかという厳しい质疑に堪え得るような法律案を用意する必要がある。

このような行政府及び立法府の政策形成过程の构造により，施策内容としては，过剰又は过少のリスクが大きい纯粋新规の法律案(*6)よりも，特に前述のインクリメンタリズム①～③の発想に基づき，既存法の一部改正案の形式を选好することとなる。

それでは，结果论となるが，どうするべきであったのか。新型コロナが新型インフルエンザと相违する点として，次の点が挙げられている。①感染した场合の无症状率が高いこと，②潜伏期间及び症状の持続期间が长いこと，③致死率が高いこと。すなわち，新型コロナは新型インフルエンザよりも「気づかないうちに拡散?まん延しやすい」感染症であるということができる。

そのことを踏まえれば，去る2021年2月の特别措置法一部改正により整备された「まん延防止措置等重点地域」の设定，営业店舗の时间短缩，休业要请，及び休业补偿に係る措置など，一定程度の実効性が见込まれる措置を2020年3月の时点から原始规定として置くことや，都道府県区域を超えた住民の移动に関する措置その他の広域的措置を规定することも可能であったのではないだろうか。笔者は个々の対応を批判しているのではなく，多様な内容の立案に结果的に抑制的な効果をもたらしてしまうインクリメンタリズム的発想を反省する素材として，これらの経験を将来に生かしていくべきではないかと考える次第である。

特别措置法は，2021年2月3日に一部改正が成立したが，改正前の45条2项において，多数者が利用する施设の管理者等に使用の制限若しくは停止又は催物の停止若しくは制限等を要请することができることとされ，施设管理者等が正当な理由がないのに要请に応じないときは，必要あると认めるときに限り，要请に係る措置を讲ずべきことを指示することができ（同条3项），さらに，特定都道府県知事は，指示をしたときはその旨を公表しなければならない（同条4项）とされていた。

すなわち，45条に基づけば、①実际に「要请」を行う际に个别の施设の管理者を特定して行うことが可能であり，②施设の管理者などが応じない场合には，法的な履行义务が生じる「指示」を行うことができる。なお，ここでいう指示は，一定の行為について方针，基準，手続き等を示して，それを実施させることを意味し，指示を受けた侧は，法的に指示事项について履行义务が生じるものである。さらに，指示に罚则はないが、事业者名を公表することによる事実上の影响力を行使することができると考えられていた。しかしながら，実际には，时短要请に係る指示の公表を行ったにもかかわらず，営业を続けた店舗が存在し，特别措置法に係る実効性の强化を求める意见もみられるようになった。

ここで，公表という行政手段の性格を考えてみよう。行政手段の公表を巡っては様々な议论が行われているが，例えば，その１つとして，公表を，その性格により，①制裁としての公表，②実効性确保のための公表，③情报提供としての公表の３つに分类する考え方が示されている(*7)。その概要は以下のとおりである。

(1) 制裁としての公表　　例えば，特定商取引に関する法律７条は，贩売业者が访问贩売において氏名，目的等を明示する规定に违反した场合において、必要な措置をとるべきことを指示することができ，指示をしたときは、その旨を公表しなければならない旨を规定している。この类型の场合，法令に违反する行為を対象とし，当该违反行為に対する制裁としての性格を持つ措置である。

(2)実効性确保のための公表　　例えば，容器包装に係る分别収集及び再商品化の促进等に関する法律20条は，主务大臣が正当な理由なく再商品化をしない事业者に対し勧告することができ，勧告に従わなかったときはその旨を公表することができる旨を规定している。この类型の场合，対象としているのは，法令违反にまでは至らず，事业者が事実行為としての行政指导に従わない场合であり，行政机関がそのような事业者の対応に対して制裁よりはソフトな手段として行政指导に従うことを促すとことを目的とする措置である。このため，上记(1)と区别し，行政活动の実効性确保の手段として位置付け得るものである。

なお，上记(1)及び(2)は，事业者にとっては侵害的行政の性质を伴うことから，法律による行政の原理に基づき法律の授権が必要と考えられている(*8)。その意味では(1)及び(2)は広义の制裁的手段に相当するということができる。

(3)情报提供としての公表　　食品卫生法63条は，厚生労働大臣等は，この法律に基づく処分に违反した者の名称等を公表し，食品卫生上の危害の状况を明らかにするよう努める旨を规定している。文言から明らかなように，この场合，事业者に対する制裁的意図はなく，むしろ违反して操业してきた者の名称等を情报として公众に知らしめることにより，食中毒の被害拡大を防止することを目的としている。このような类型は，上记(1)及び(2)と性格を异にするものであり，「情报提供としての公表」としての性格を有する类型として位置付けられる。

ここで行政手段としての公表を巡る経纬等を整理してみると，次のとおりである。
ア　改正前の特别措置法45条に基づく指示及び公表は，讲学上の分类でみると，行政指导に従うことを促す上记(2)に相当する措置であると考えられる。
イ　しかし，実态としての制度の运用を见ると，広义の制裁的手段として行政関係者に理解されていたと考えられる。その証左として，下记の事実を挙げることができる。
①　特别措置法に基づき国が定める紧急対処方针（2021年4月11日）において次のように记されている。「特定都道府県は，法第24条第9项及び法第45条第２项に基づき，感染の拡大につながるおそれのある催物（イベント）开催の制限の要请等を行う。（中略）これらの场合における要请等に当たっては，第１段阶として法第24条第９项による协力の要请を行うこととし，それに正当な理由がないにもかかわらず応じない场合に，第２段阶として法第45条第２项に基づく要请，次いで同条第３项に基づく指示を行い，これらの要请及び指示の公表を行うものとする。」この文脉の中で理解すると，都道府県知事は段阶的に事业者に対する公権的働きかけを强め，その働きかけの影响力を公表という行政手段で补强しているように理解される。したがって，このような取扱いをみると，行政机関は，公表を広义の制裁手段として取り扱ってきた面があることは払しょくし难いのではないだろうか（少なくとも上记(3)の情报提供を目的とした措置とは异なるように考えられる）。
②　ある知事は，公表に際し，「これ以上の対応はできない。指示を出した当事者として歯がゆい思いがある。店には明日からでも協力してほしい。」とコメントしたと報道されている 。また，「休業要請　拒否なら店名公表」という見出しの新聞報道もみられるなど ，公表を広義の制裁手段として捉える考え方が普及していたことは否定できない。
ウ　広义の制裁手段としての公表は，公共政策学の分野においては，行政手段の心理学的手法に属するものとして位置づけられる。心理学的手法は，规制的手法や経済的インセンティブ（补助金等）とは异なり，政府による强制的な干渉がなくとも人々の行动を适切な方向に诱导するナッジと呼ばれる手法の１つとされる。具体的には，「知事が店名を公表するのだから，少なくとも公众卫生上问题があるらしい。访れることは控えよう。皆もそうするだろう。」という心理を利用する手法である。この手法は，社会的非难や一般公众の同调圧力を利用し，低コスト，かつ，行政争讼の対象とすることが容易でなく行政机関にとって私人との摩擦が少ない手法としてのメリットを有する。
エ　しかし，一般的に多数者が対象者の活动に共感を有する场合には社会的非难は効果を上げることが困难な面がある。すなわち，一般の人々が,指示を受けながらも営业活动を続けるという事业者の行动について，强く伦理的な悪性（避难相当性）を感じない场合が生じ得る。「かえって気の毒。逆に応援したい。」という感情が発生することや，さらに，「近隣の店舗が休业しているのだから，代わりにこの店に行こう」という発想になり，返って人が集まる逆効果を招くことがある。このような现象は,パチンコ店の営业のように，当该営业自体が目に见える形で社会的害悪をもたらしている要素が高いとはいえないと多数者が捉える场合に発生し得る。もちろん，パチンコ店の営业においても，店舗が集客することにより感染の确立は高まる訳であるが，前述の食品卫生法违反の店舗の活动と比较した场合の危険性，非难相当性が相対的に低いものと一般に受け止められる侧面がある。
一方，公表の対象となった事业者に対し，自力救済的に制裁を企てる者が発生する可能性もある（いわゆる「自粛警察」に相当する活动がこれに相当する）。
要は，行政の心理的手法は，その実効性において不确定要素を伴う面があり，今回の事案はこのことが象徴的に表出したということができる。
オ　2020年4月に，大阪府，福冈県及び爱知県が，相次いで特别措置法に基づく休业要请に応じない店舗の公表を行った。しかし，公表后も営业を継続した店舗もあると报道されたところである。
カ　このような状况を踏まえ，2020年6月顷から特别措置法を改正し法律の実効性を高める必要性を政府高官もコメントし，また，2021年1月の新型コロナウイルス感染症対策分科会においても，休业要请に関する実効性を高める制度整备の必要性が论议された。
キ　このような経纬を踏まえ，2021年初头に特别措置法一部改正案が政府により取りまとめられ，与野党间の协议?修正を経て，同年2月3日に成立した。今回の一部改正（以下「当该改正」という。）において，都道府県知事が，指示に代えて行政命令を発出することができ，その旨を公表することができることとした。また，行政命令の违反者に，秩序罚として，30万円以下の过料を课すこととした（当该改正の概要について表参照。）。

＜表＞

当该改正については，秩序罚と行政刑罚のいずれがが适当か，また，秩序罚の金额は妥当かなど，その内容を巡る论议について，详细な报道が连日行われ，高い関心が寄せられた。このことは，新型コロナ対策に係る立法政策における究极の问いとして，「政府は，国民の命と，経済生活のいずれを重视すべきなのか」という问题に遡ることとなる。

このような究极の问题は别の机会に论ずることとし，当该改正における公共政策の在り方に焦点を绞った场合，笔者は当该一部改正について，次の点を评価してよいと考える。
(1)　心理学的手法を活用する公表は，低コストかつ摩擦が少ない行政手段であるというメリットがある反面，一般的な多数者が抱く共感に大きく影响を受ける面があることから，今回のコロナ祸のように被害の范囲及び规模において未曽有といえる胁威に直面した际に，必ずしも予见可能性が高い行政手段とはならない面がある。このため，改正前の「要请?指示?公表」という施策のセットよりも，改正后の「要请?行政命令?过料?必要に応じた公表」という施策のセットの方が，行政上の义务履行确保の手段としては安定性及び実効性を期待できるものと考えられる。
(2)　行政刑罚ではなく秩序罚を选択するとともに，过料の上限を50万円から30万円に与野党协议において修正された点については，他制度との均衡性からみて，妥当な基準に落ち着いたものと考えている。

この点に関しては,当该改正后の特别措置法の施行通知（令和3年2月12日）において，公表の取り扱いについて国が示した方针に触れてみたい。当该通知において以下のように记述されている。
８ 緊急事態措置に係る感染防止の協力要請等（法第45 条）（抄）
（５）法第45 条第２項の要請又は同条第３項の命令を行った際の公表について（法第45 条第５項） 「緊急事態における施設の使用制限等の要請又は命令の公表は，利用者等に対して，事前に広く周知することが重要であることから規定されたものであり，制裁ではなく，利用者の合理的な行動を確保することを目的としている。したがって，当該公表は，感染拡大防止の観点から逆効果になったり，誹謗中傷行為等が起きたりしないよう，その影響に配慮することが必要である。また，公表によりかえって多くの利用者が集まるなど，公表が利用者の合理的な行動を確保することにつながらないことが想定されることから，今般，法第45 条第５項について，『公表しなければならない』ものから『公表することができる』ものに改正したところであり、そうした場合には、公表しないことができる点にも留意されたい。」
この通知から，①国は，特别措置法の公表の性格を，前述の広义の制裁ではなく，情报提供としての公表である旨を强调していること，②公表という心理学的行政手段が，行政机関の意図とは异なる効果をもたらす可能性があることを认め，政策决定に慎重さを求めていることが明らかである。
これらの点について，笔者は，当该公表が，その性格として，広义の制裁の要素を全く排除しているとは考えにくく，「情报提供としての公表」のみの性格を备えた类型として位置づけることにはいささか无理があると考えている。しかしながら，国が，このような未曽有の社会的事象に直面し，心理学的手法としての行政手段の活用に慎重な検讨を要することを认识している点については肯定できるところである。この点は，行政机関のみの课题だけではなく，まさに国民生活を営んでいる国民が，経験を重ねつつ，どのような行政手段が国民にとって望ましいかということを考えていく上での重要な问题提起を行っていると思量する次第である。（了）

（目的）
第１条　この法律は、国民の大部分が现在その免疫を获得していないこと等から、新型インフルエンザ等が全国的かつ急速にまん延し、かつ、これにかかった场合の病状の程度が重篤となるおそれがあり、また、国民生活及び国民経済に重大な影响を及ぼすおそれがあることに鑑み、新型インフルエンザ等対策の実施に関する计画、新型インフルエンザ等の発生时における措置、新型インフルエンザ等まん延防止等重点措置、新型インフルエンザ等紧急事态措置その他新型インフルエンザ等に関する事项について特别の措置を定めることにより、感染症の予防及び感染症の患者に対する医疗に関する法律（平成10年法律第114号。以下「感染症法」という。）その他新型インフルエンザ等の発生の予防及びまん延の防止に関する法律と相まって、新型インフルエンザ等に対する対策の强化を図り、もって新型インフルエンザ等の発生时において国民の生命及び健康を保护し、并びに国民生活及び国民経済に及ぼす影响が最小となるようにすることを目的とする。
第24条 都道府県対策本部長は，当該都道府県の区域に係る新型インフルエンザ等対策を的確かつ迅速に実施するため必要があると認めるときは，当該都道府県及び関係市町村並びに関係指定公共機関及び指定地方公共機関が実施する当該都道府県の区域に係る新型インフルエンザ等対策に関する総合調整を行うことができる。（中略）
９ 都道府県対策本部長は，当該都道府県の区域に係る新型インフルエンザ等対策を的確かつ迅速に実施するため必要があると認めるときは，公私の団体又は個人に対し，その区域に係る新型インフルエンザ等対策の実施に関し必要な協力の要請をすることができる。
（感染を防止するための协力要请等）
第45条　特定都道府県知事は、新型インフルエンザ等紧急事态において、新型インフルエンザ等のまん延を防止し、国民の生命及び健康を保护し、并びに国民生活及び国民経済の混乱を回避するため必要があると认めるときは、当该特定都道府県の住民に対し、新型インフルエンザ等の潜伏期间及び治癒までの期间并びに発生の状况を考虑して当该特定都道府県知事が定める期间及び区域において、生活の维持に必要な场合を除きみだりに当该者の居宅又はこれに相当する场所から外出しないことその他の新型インフルエンザ等の感染の防止に必要な协力を要请することができる。（中略）
２　特定都道府県知事は、新型インフルエンザ等紧急事态において、新型インフルエンザ等のまん延を防止し、国民の生命及び健康を保护し、并びに国民生活及び国民経済の混乱を回避するため必要があると认めるときは、新型インフルエンザ等の潜伏期间及び治癒までの期间并びに発生の状况を考虑して当该特定都道府県知事が定める期间において、学校、社会福祉施设（通所又は短期间の入所により利用されるものに限る。）、兴行场（兴行场法（昭和23年法律第137号）第1条第1项に规定する兴行场をいう。）その他の政令で定める多数の者が利用する施设を管理する者又は当该施设を使用して催物を开催する者（次项及び第72条第2项において「施设管理者等」という。）に対し、当该施设の使用の制限若しくは停止又は催物の开催の制限若しくは停止その他政令で定める措置を讲ずるよう要请することができる。
３　施设管理者等が正当な理由がないのに前项の规定による要请に応じないときは、特定都道府県知事は、新型インフルエンザ等のまん延を防止し、国民の生命及び健康を保护し、并びに国民生活及び国民経済の混乱を回避するため特に必要があると认めるときに限り、当该施设管理者等に対し、当该要请に係る措置を讲ずべきことを命ずることができる。（中略）
５　特定都道府県知事は、第2项の规定による要请又は第3项の规定による命令をしたときは、その旨を公表することができる。